范愉:新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思

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   新法律现实主义是对传统法学土办法的反思,并算是立场太大否定法治的价值和功能,但不认为法治是唯一和万能的。对于中国法学而言,法律现实主义代表着并算是从实际出发和实事求是的精神以及并算是经验性的实证研究土办法,其本质上是并算是态度和起点,而完整篇 都是并算是结论和意识特性。

   【摘要】本文从对美国“新法律现实主义”的评介入手,简要分析了当代法与社会研究中的现实主义立场和土办法及其在世界范围的发展与意义,在此基础上对我国当代法治理念及法学中趋于稳定的大大问题 进行反思,以提倡并算是以经验(实证)研究为基本土办法、从事实和具体大大问题 出发、以避免大大问题 为目标的现实主义法学研究土办法和立场。

   关键词】法律现实主义  法与社会研究  中国法学

   从法学与法治理念的关联上看,当代中国法学的大大问题 不仅关乎其学术价值和品位,也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况汇报下,毫无大大问题 ,无论是作为指导理念或是学术立场,对待各种学说、流派和土办法论,均非要只执一端,不及其余,因而多元化的标准显然最为合理。然而,在基本理念的把握上,那些土办法之间毕竟不可避免地趋于稳定着其他根本性的冲突和选取,不仅好难不偏不倚地将其加以中和,以后每并算是土办法也非要在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学土办法的基本价值的一并,着重评介美国新法律现实主义及其背景,倡导法律现实主义的立场和经验性的研究土办法,并据此对中国法学进行反思,以确立并算是分析、研究和建构中国法学的理论框架。

   一、美国“新法律现实主义”辨析

   从10003年始于,有有有4个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了朋友 的旗帜,[1]10005年,该学派的一次高峰专题研讨会和有有有4个网站相继登场[2],并算是学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]10006年伊始,在美国法学院应学盛大的年会上,麦考利教授又对此进一步进行了完整篇 的论证。[4]众所周知,20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花,[5]非要 “新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源?其勃兴的背景何在?

   从名称上还才能看出,“新法律现实主义”太大讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发,强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”(Law in Action)之间的差距,主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系,倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”,并彻底粉碎了传统法应学心构筑的关于法治与民主的神话。在并算是意义上还才能说,法律现实主义既是对传统法学原理的解构,又充满了能动主义的创造性。继法律现实主义以后,批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等完整篇 都是一定程度上延续了其解构性、批判性传统,而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说,法律现实主义可能性彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天,客观地评价法律自身的功能与局限可能性不再成为法学界的禁忌,真正的现实主义的环境和氛围可能性形成。正是在并算是背景下,“新法律现实主义”才可能性以否定之否定的姿态亮相。“新法律现实主义”太大老调重弹,它显示出深厚的历史与现实的积淀,笔者试将二者的联系与差异归纳如下:[9]

   首先,法律现实主义的基点完整篇 都是强调法律与社会的现实的关联,把法视为并算是与社会相关的因变量(dependent variable),即依社会条件而变化的因素。然而,传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距,但实际上主要立足于司法金字塔的上层,即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院,除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外,大多数研究都注目于其他“伟大”或经典的上诉判例及上诉法官的行为,也即采用了并算是精英主义的立场。“法学界有并算是倾向,常常忽略其他非常重要的大大问题 ,除非那些大大问题 在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显,要是重要大大问题 永远要是会进入法院或行政机构。当有有有4个大大问题 从社会民众经由律师、起诉立案、审判,最终进入各种上诉程序时,在并算是过程中,大大问题 与事实二者往往都趋于稳定了变化。”[10]而新法律现实主义则倡导并算是“自下而上”(Bottom-up)的经验性研究,主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手,探讨秩序形成、法律与社会的关系,以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力,从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累,非要 来太大的法学家认识到,仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远缺乏以解释法律的真实运作及其与社会的关系,以后,从社会秩序和纠纷避免的原貌出发,就成为并算是必需的选取。不言而喻,当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时,也就必然背叛其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。非要指出的是,自下而上太大原应分析完整篇 否定“上层”的意义,严格地说是寻求“上下贯通(bottom-to-top)”。[11]

   其次,与老一代现实主义同样,新法律现实主义与传统的法律意识特性、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完整篇 对立,并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念,借助其他经验事实对传统法学原理发动攻击,因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而,一方面,可能性其研究的出发点与其政治目标直接相连,势必削弱研究的科学性和珍立性并原应分析结论失之于偏颇。同类于,朋友 强调政策、目的对法律的影响,认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律,据此,对法律的解释可能性会因人而异。并算是对法律与政策的混淆可能性会原应分析过分强调政治对法律的作用,最终导向放弃法治。[12]被委托人面,目的和结论先行的研究土办法也难以避免偏激、片面和失误,甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比,新法律现实主义自始就强调其作为并算是科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革,“新法律现实主义应该在那些程度上做出并算是宣告,是有有有4个开放性的大大问题 。其他研究可能性是相对中立的,会将重点装入 对法律制度的功能进行客观描述上;其他研究将完成对律师进行培训的任务,以发挥朋友 的其他社会作用。此外,有时新法律现实主义太大能主张追求并算是利益无涉的、中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律,老会 会发现法律太大大多数人希望的那样。无论研究者的动机如可,其他研究事实上可能性会起到揭丑的作用;其他最好的研究甚至可能性原应分析引火烧身。”[13]有时其他经验性研究发现的事实可能性是令人不快的,也“可能性支持其他相当受保守派欢迎的结论”。[14]尽管并算是立场可能性招致来自左右两方面的不满,但新法律现实主义将坚持探寻那些掩藏在各种偏见性解释阴云身旁的事实,相信事实被委托人会说话。新法律现实主义坚持进行动态和发展的观察,太大认为法律非要是对习惯的确认,承认当事实并算是足以证明社会的并算是发展趋势和需求时,通过法律规则和制度的建构才能起到推动引导社会发展的作用。正可能性非要 ,任何社会政策和法律的制定非要以事实为土办法或出发点,将经验实证研究作为最基本的土办法。[15]

   第三,传统法律现实主义尽管强调经验性研究的重要性并开此先河,但事实上朋友 多数人却很少真正实行,[16]而新法律现实主义则将经验性研究作为其基本进路,并以此鲜明特色区别于传统法学和其他法学流派。同类于,尽管与法经济学、批判主义法学[17]、乃至其他后现代流派[18]对法以及具体制度和事实上的认识可能性是同类于或相同的,以后,新法律现实主义对于通过数学模式、逻辑推理、自上而下的判例推定乃至于根据灵感和直觉的研究结论持怀疑和否定的态度,坚持在未经验证以后,理论模式尽管有其价值和意义,但太大能因其逻辑的严谨而自我证成为真理,最多要是并算是合理的假设或预期。[19]这原应分析,新法律现实主义不承认任何根据传统法律意识特性和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律,也并完整篇 都是以结论和政治立场作为其学派的旗帜,要是倡导并算是实事求是的现实主义态度,用以检讨各种法律理念和制度,揭示以往被法律意识特性和形式主义掩盖或模糊化的事实,建立科学的前提与起点。同样以并算是土办法为纽带,新法律现实主义又才能将不同的研究者积聚到有有有4个阵营。[20]

   第四,新老现实主义对于司法的态度不同。老一代法律现实主义本质上是法律中心主义,具有鲜明的司法能动主义指向;尽管朋友 承认“书本上的法”与“行动中的法”趋于稳定着差距,以后仍期待通过国家的正式司法制度(尤其是包括最高法院在内的上诉法院)推动法律与社会的进步与改革,其关注点是国家权力、法律制度和规则,依靠的则是法律精英和司法权——通过朋友 施放法律的能量。还才能说,老一代的法律现实主义是司法能动主义的始作俑者,朋友 击破了美国人对于民主与自由的理想或神话,却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的司法系统(主要是各种上诉法院)之上。与之相比,新法律现实主义更具多元化倾向,朋友 太大宣告法的作用和法治的价值,以后基于“法与社会”40余年积累的研究成果和经验性知识,朋友 不再认为法律在现代社会(即法治社会,大约是美国社会)起着绝对的中心作用,直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用,并与批判法学、经济分析法学一并宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。[21]麦考利教授反复重申,他尊重法治原则和法律的作用,但非要承认,事实证明,法律在社会治理中仅能起到并算是边缘性的作用,这里所说的法律既包括成文法律规则和判例,也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的,往往是社会关系自身根据非要产生的规则和制裁机制,以及道德等辅助机制,法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。可能性前一套机制无效或低效,法律往往也好难促其发挥作用。继191000年代发表成名作《企业的非合同行为》以后,麦考利教授检讨了吉尔默、麦克尼尔及其他学者的合同法理论,并对并算是大大问题 进行了持续的经验性研究,他认为,美国的合同行为正在进一步远离合同法的制约,走向更大的自由。[22]从研究成果及结论上看,新现实主义在对司法和法律之功能的保守评价上与传统现实主义者迥然相异。

最后,在土办法上强调与其他社会科学的整合。法律现实主义本质上并完整篇 都是有有有4个阵营绝对清晰的法学家团体,要是并算是主张将社会科学土办法引进法学的基本立场或土办法,新法律现实主义则将并算是立场发展到了有有有4个新阶段。“法学界中的社会科学兴趣日益增长,以后迄今法学界并非要 建立并算是能将多元化的社会科应学科和土办法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通(bottom-to-top)的法律分析要求并算是能整合在各种层次上的经验性研究的模式,使用并算是才能整体性地理解法律的潜力及其大大问题 的范式。为了达到并算是点,朋友 还非要并算是整体性的土办法,以整合那些人种(类)学和其他社会学少许调查的发现和细致的研究成果。……这显然非要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也非要并算是才能整合各种社会科应学科的模式”。[23]新法律现实主义首先在理念上统合了德国法学家埃利希的“活法(living  law)”和美国法社会学家庞德的“行动中的法(law in action)”的概念,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/81921.html 文章来源:《中国法学》10006年第4期